Ausgangspunkt
der rechtlichen Betrachtung bildet ein Urteil des OLG Celle vom 01.08.2013,
AZ:16 U 29/13. Hiernach ist ausgeurteilt worden, wenn das vom Auftragnehmer
erstellte Leistungsverzeichnis den Hinweis Leistung „gemäß Zeichnung und
Statik“ enthält, ist die Leistung mangelhaft, wenn der Auftragnehmer die
Arbeiten ohne Statik ausführt und Risse am tragenden Mauerwerk auftreten.
Daraus ergeben sich
folgende Konsequenzen für Sie als Auftraggeber, egal ob Sie ein Haus bauen, ein
Dach neu eindecken oder eine Küche einbauen lassen usw..
Es gilt, dass Sie
sich klar machen müssen, welche Beschaffenheit sie konkret verlangen. Denn zur
vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle
Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung von Auftragnehmer und
Auftraggeber den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der
vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich dabei nicht allein nach der zu
seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch
danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen des Auftraggebers erfüllen
soll. Also ist ihr Nutzungsinteresse in der Leistungsbestimmung verbindlich mit
in den Vertrag zu konkretisieren. Dies geschieht oftmals nicht.
Der
Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten
Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB angenommen,
wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht
erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag
vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2007 – VII
ZR 41/06).
Das gilt unabhängig
davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die
anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die
Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen
Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten
Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu
erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH,
Urteil vom 11. November 1999 – VII ZR 403/98).
Für das Verständnis
von der "vereinbarten Beschaffenheit hat das Gesetz in § 633 Abs. 2 BGB eine
Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu
prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die
Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die
gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken
der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks
erwarten kann (Satz 2 Nr. 2).
Damit hat der
Gesetzgeber nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur
Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1
BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen,
wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart,
wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen
Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann,
inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung
des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des
Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene
Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk
zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der
vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in
einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen
Punkt unberücksichtigt .
Aus dieser Vorgabe
ergibt sich eine folgenschwere Konsequenz für den Auftraggeber. Denn ein Werk
ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht
erfüllt, weil die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Vorunternehmer,
von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes letztendlich abhängt, unzureichend
sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit
für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht
entgehen. Also haben sie als Auftraggeber genau darauf zu achten, ob es eine
solche Baubehinderungsanzeige des Unternehmers gab. Liegen die Voraussetzungen
dazu nicht vor, bleibt der Unternehmer ausschließlich für den Mangel der
Funktionstauglichkeit verantwortlich, auch wenn er gegebenenfalls durch einen
Vorunternehmer verursacht wurde. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern,
bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen
notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst
sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der
Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen.
Allerdings kann der
Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller
ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb
im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete
Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert
wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht
herzustellen.
Nach der
Rechtsprechung des BGH ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines
Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder
von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer
Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und
Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 – VII ZR 45/04).
Entgegen bisweilen
missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen
Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein
Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige
Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer
hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs-
und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder
Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in
Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt
voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar,
dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung
folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder
auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder
vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung
eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist.
Sodann wird als Ausnahme von
diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand. Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn
er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der
Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er
Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung
gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe
oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich -
möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitgeteilt hat. Diese
Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu
und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch
für den Bauvertrag.